以案明纪释法 | 反复套取公款贪污数额的认定
典型案例 张某系A国有投资公司负责人，李某系B私营企业法定代表人。2013年，二人商议，以虚假支付B公司咨询服务费的方式，从A公司套取公款100万元，由B公司缴纳10万元企业营业税后，张某分得70万元，李某分得20万元。2014年底，审计部门对A公司进行审计时，高度关注该笔咨询服务费问题，张某担心套取100万元行为被发现，于是从分得的70万元中拿出40万元，又以给公司某员工发放奖金的名义，从A公司再次套取公款80万元（单位代扣个人所得税20万元，实发60万元），再将100万元从李某的B公司原路退回给A公司。 分歧意见 本案中对于张某构成贪污犯罪没有异议，但对于贪污数额的计算，有四种不同意见。 第一种意见认为：两次套取公款行为中，张某分得70万元，应认定为贪污70万元。 第二种意见认为：张某两次套取公款行为，均符合贪污罪的构成要件，第一次贪污100万元，第二次贪污80万元，两次合计认定贪污数额为180万元。 第三种意见认为：张某第二次套取公款，是为了给第一次套取公款“平账”，不具有主观占有的目的，因此只认定第一个贪污行为，犯罪数额为100万元，第二次套取公款作为情节，在量刑时予以考虑。 第四种意见认为：张某第二次套取公款，不具有主观占有的目的，但由于在套取中缴纳了20万元个人所得税，属于犯罪成本，应该作为贪污数额，因此，张某贪污数额应认定为120万元。 评析意见 笔者支持第四种意见。理由如下。 一、贪污是以非法占有为目的的犯罪 2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）明确，“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪”。对于不以非法占有为目的的行为，即使行为人利用职务上的便利，采用骗取的手段获得公款，也不宜认定为贪污犯罪。比如，国家工作人员指使他人采取虚列报销项目的方式套取公款，用于单位公务接待，一般认定为违纪违法；再如，国家工作人员将巨额公款以“虚假委托理财”的方式，违规借给私营企业主使用，如果国家工作人员对该笔钱款没有主观占有的故意，则只能视情认定为挪用公款或滥用职权犯罪。由此可见，认定贪污犯罪，必须以行为人主观上具有非法占有目的为前提。上述案例中，张某第二次套取80万元公款，虽然在形式上实施了套取行为，但其套取的目的是掩饰第一次贪污犯罪形成的账目漏洞，而并非想主观占有该钱款，从实质性评价的角度，不宜认定为贪污犯罪，否则，不符合贪污罪“财产性”犯罪的本质，也违背了主客观相统一的原则。 二、要以整体视角评价具有关联性的两次套取公款行为 在讨论中，有观点认为，张某第二次将80万元套出后，对资金的“非法占有”已经完成，犯罪既遂，至于该赃款是否被用于掩饰第一次贪污形成的账目漏洞，是赃款去向问题，
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